流量穿透业务引发的惨案

TmtAttorney

2021年，某地方法院针对从事流量穿透（带宽转售）业务的多家企业和企业负责人作出多份有罪判决。北京某时代科技有限公司等多家企业被认定构成破坏计算机信息系统罪，相关企业的经营者郑某被判处有期徒刑六年，徐某某被判处有期徒刑五年六个月，姚某某被判处有期徒刑五年六个月。

因为流量穿透业务引发的刑事案件不在少数，但主要是涉及行贿、受贿等罪名，以破坏计算机信息系统罪来定罪量刑的并不多见。

这几个案件中，行为模式基本一致。就是企业销售IDC机房外拉带宽（穿透流量）获利，为防止其销售穿透流量的行为被中国电信、中国联通的大带宽违规监测系统发现，遂向第三方购买穿透流量“保护”、“清洗”服务，实施“流量保护”，对中国电信、中国联通安装在客户端的“探针软件”进行屏蔽干扰。

在雷腾律师看来，这几个案件的定性是值得商榷的。流量穿透业务本身不会构成刑事犯罪，属于一种业务违规，主要是违反《电信条例》和工信部信管函[2017]32号，即：IDC、ISP企业不得将其获取的IP地址、带宽等网络接入资源转租给其他企业，用于经营IDC、ISP等业务。

为了防止违规行为被发现，所采取的技术屏蔽方法却被认定构成刑事犯罪，这真是够冤的。破坏计算机信息系统罪需要有破坏的目的并且对他人计算机信息系统功能有实质性破坏，就本案来看，存在争议的地方很多。

流量穿透业务，从现有的规定看属于违规，这是法律规定的现状。但是现有规定本身是否合理？则不见得。

流量穿透业务的出现，其原因就在于不合理的网间结算制度。

除了众所周知的三大运营商（我们暂称之为一线运营商）之外，中国还有一大批二线运营商，比如中国广电等。当不同运营商用户访问其他网络，产生的流量就需要彼此结算。按照现有的网间结算制度，一线运营商之间是不需要结算的，二线运营商与一线运营商互联则需要按照流量进行费用结算，并且是单向结算，二线运营商交钱给一线运营商。

一旦涉及结算，问题就来了。一线运营商与二线运营商之间本身就是竞争关系，如果没有强制性合理定价机制，那么这种结算必然成为打压竞争对手的工具。一线运营商给其他运营商的流量结算价格远远高于给直接客户的价格，有的甚至达到数倍。按照现在的结算体系，其他运营商根本没有生存的空间。

二线运营商要生存，必然要寻求解决之道。要直接购买低价带宽是不可能的，一线运营商内部都有一套完整的制度和体系对二线运营商严防死守。于是二线运营商只能曲线救国，通过第三方企业购买带宽，实现流量穿透。

第三方企业以开展IDC、ISP等业务名义，获得低价带宽，然后转售给二线运营商。但这种业务被视为违规，很容易被监测到。能够开展这类业务的企业，必然与一线运营商内部人员有关联，同时还要采取各类技术手段避免被监测到。

一线运营商为了保证自己的竞争优势，就一定会定期清理流量穿透，其方法无非就是抓内鬼，断网络。一批又一批内鬼被追究刑事责任。

二十年来，同样的故事脚本在反复上演，只不过主角在不断变化而已，先是电信对联通，然后电信、联通对移动，再然后电信、联通、移动对广电。

我们需要反思，不管是一线运营商内部的内鬼，还是第三方流量穿透的经营者，其“恶”是否确实应受牢狱之灾？这些“恶”，是否是现有电信行业生态的必然产物？

如果网间结算制度足够公正完善，二线运营商能够受到公平合理对待，可以光明正大获得合理的网间结算价格，我们的社会是不是可以少些犯罪，多些清朗？